احساس‎های تلخ و شیرین افراد در مورد ابزار و وسایلی که در گذشته وجود داشته‎است اغلب حس مطلوبی به انسان می‌بخشد. این احساس با شنیدن نام اشیاء در ذهن خواننده موج می‌زند :
ای عشق
تو اگر نبودی
کلاه بوقی بچه ها بود«روز»و«شب».(همان،ص.۱۲۲)
اما آنچه من می‎بینم
سمساری ورشکسته‌ای مجنون است
سکه نقره‌ای از رواج افتاده
ظرف ملامینی نشسته
در پاشویه آسمان. (لنگرودی،۱۳۹۰،ص.۵۴۸)
۴-۳-۴- ۲-۲- نوستالژی‌های کودکی
او با حس آمیزی‎های زیبا بوی روزگار کودکی را در خواننده زنده می‎کند و به انسان لذّتی می‌بخشد، که امروزه به علّت غرق شدن در زندگی، به دست فراموشی سپرده شده اند . در اشعار شمس بدین لذّت‌ها دست می‎یابیم:
بوی تو
یوی کفش تازه
در سن بلوغ است
وقتی که از مغازه قدم بیرون می‌گذاریم. (لنگرودی،۱۳۹۳،ص.۱۵۰)
و رنگ دیگر این نوستالژی‌ها را می‌توان در افسانه‌ها و داستانهای کودکی یافت . شمس با پرداختن به آنها ذهن خواننده را به گذشته‎ها می‌برد :
نه اسب‌های بالدار دروغین اساطیری به منت می‌سپارند
نه علاءالدّین و چراغ جادو. (لنگرودی،۱۳۹۰،ص.۵۷۹)
دنیا
پر از حکایت دیوهاست
هر کس به قدر دن کیشوت بودن خود
قهرمان. (لنگرودی،۱۳۹۳،ص.۴۸۷)
۴-۳-۴- ۲-۳- حوادث نوستالژی جمعی
و برخی از حوادث و رویدادها آنقدر بزرگ بوده که محال است از ذهن خواننده رخت بربندد و فراموش شود .
۴-۳-۴- ۲-۳-۱-آفرینش انسان
نمونه‌ی آن رانده شدن انسان از بهشت به دنیایی که هیچگاه منظور نظر انسان نبوده است. این نوستالژی از گذشته‌ی انسان سخن می‌گوید گذشته‎ای که دهان به دهان گفته شده است :
از حرص دانه نبود
به دام افتادیم
از فرط گرسنگی بود. (همان،ص.۸۴۹)
و یادآوری داستان کشته شدن هابیل به دست قابیل که ما شاهد آن نبوده ایم. امّا آنقدر تکرار شده که جزیی از گذشته انسان گشته است:
چاقو برای کشتن آدمی نیست

گاهی نیز می‌شود
سیبی پوست کند
و به یاد بهشت بود
که چاقو در کف گرفته
دنبال برادر خود می‌دود. (همان،ص.۸۷۶)
و نیز با یادآوری درخت سیب که سبب رانده شدن انسان از بهشت بود می‎گوید:
پرسیده‌ام از سیب
از بهشتی بودن خود
هیچ باخبر نیست. (همان،ص.۶۹۸)
۴-۲-۴- ۲-۳-۲- جنگ
هشت سال جنگ تحمیلی از موضوعاتی است که در دوره‎ی اول مفصل به آن پرداخته شد اما در دوره دوم جزیی از نوستالژی‌ها شاعر به حساب می‎آید. او گه گاه به سراغ آن‎ها می‌رود و خاطراتش را مروز می‌کند:
آن عکسم بهتر است …
همان که پای زره پوشم ایستاده‌ام
چند لحظه
پیش از بمباران. (همان،ص.۸۱۵)
۴-۳-۵- طبیعت

اداره حقوقی وزارت دادگستری در نظریه مشورتی شماره ۵۳۹۷/۷ خود چنین نظر داده است:
اولاً در مورد املاکی که به ثبت رسیده و یا طبق مقررات ماده ۴۷ قانون ثبت ، ثبت معاملات در مورد آنها الزامی شده است. مفاد ماده ۴۸ قانون ثبت ناظر به آن است که سند ثبت نشده قابل استناد در ادارات و محاکم نیست ؛ به عبارت دیگر به عنوان دلیل قابل ارائه در مراجع رسمی نمی باشد ولی ماده مذکور محاکم و ادارات را از پذیرش سایر مدارک و دلایل برای اثبات انجام معامله منع نکرده است و اساساً ثبت جزء شرایط صحت معامله نیست و عدم ثبت هم مبطل معامله انجام شده نخواهد بود.

ثانیاً در مورد املاکی که به ثبت نرسیده و ثبت معامله هم طبق ماده ۴۷ قانون ثبت ضروری نمی باشد ، اگر اصالت سند عادی در دادگاه محرز شود در واقع عقد بیع و حق مشتری بر مبیع احراز گردیده است و دادگاه باید مطابق مفاد آن عمل کند .
همانگونه که به خوبی ملاحظه می گردد اداره حقوقی وزارت دادگستری در نظریه مشورتی مذکور ثبت را جزء شرایط صحت معامله ندانسته و عدم ثبت را مبطل معامله انجام شده تشخیص نداده است ؛ که این موضوع به معنای رضایی بودن بیع اموال غیر منقول است^۱.
بند پنجم ـ دلایل توجیهی قانون مدنی دال بر تشریفاتی نبودن عقد بیع اموال غیر منقول
همانگونه که در قسمتهای دیگر توضیح داده شد هیچ اثری مبنی بر تشریفاتی بودن عقد بیع اموال غیر منقول در قانون مدنی وجود ندارد ؛ و این موضوع به دلیل بر گرفته شدن قانون مدنی از فقه امامیه است و از آنجا که در فقه ، بیع اموال منقول و غیرمنقول عقدی رضایی است. لذا قانون مدنی نیز تفاوتی در نحوه انعقاد عقد بیع بین اموال منقول و غیرمنقول قائل نمی گردد ؛ که نتیجه آن رضایی بودن بیع اموال غیر منقول است.
یکی از نویسندگان در این خصوص چنین آورده است:
« در قانون مدنی ایران عقد تشریفاتی که بدون انجام تشریفات باطل شناخته شود وجود ندارد و لزوم ثبت معاملات راجع به املاک و هبه نامه و صلح نامه و شرکت نامه برای اثبات آن مقامات صالحه است ، نه آنکه بدون ثبت ، معامله صحیح شناخته نشود .» ماده ۴۸ قانون ثبت۱۳۱۰ مقرر می دارد : « اسنادی که باید به ثبت برسد به ثبت نرسد در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد ، مگر اینکه گفته شود نپذیرفتن اسنادی که در موارد مزبوره به ثبت نرسیده غیر مستقیم معامله را بلااثر می نماید و عقدی که اثر قانونی ندارد در حکم باطل است زیرا از حیث اثر با باطل یکسان می باشد.»^[۱۲۴]
در خصوص نظر ایشان که می نویسند عدم ثبت در دفاتر اسناد رسمی معامله را بلااثر می نماید. با تصویب مواد۱۴۷و۱۴۸ اصلاحی قانون ثبت معامله توسط سند عادی دارای اثر شده و کمترین آن حداقل این است که خریدار می تواند با ارائه سند عادی به ادارات ثبت اسناد و املاک کشور تقاضای صدور سند مفروز ، از طریق مواد قانونی مذکور نماید.
بند ششم ـ تفسیر مواد۴۶و۴۸ قانون ثبت در جهت اثبات رضایی بودن بیع اموال غیرمنقول
ماده ۴۶ قانون ثبت کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً ثبت دفتر املاک شده است را اجباری دانسته است و ماده ۴۸ قانون ثبت ضمانت اجرای ماده ۴۶ قانون ثبت را پذیرفته نشدن اسناد مذکور در ادارات و محاکم دانسته است.
اما سوال این است که آیا قانونگذار از تصویب قوانین فوق ایجاد تشریفات بخصوصی در انعقاد عقد بیع اموال غیر منقول را مد نظر داشته است.
به نظر می رسد چنین نیست و منظور از غیر قابل پذیرش بودن بدین معناست که نمی توان به صرف ارائه قولنامه یا سند عادی در محاکم مالکیت را نسبت به ملک اثبات کرد.^[۱۲۵] قانونگذار در واقع در پی ایجاد تشریفات خاص در بیع اموال غیر منقول نیست و از فحوای کلام به نظر می رسد که قانونگذار در پی تعرض به نحوه انعقاد عقد بیع اموال غیر منقول به لحاظ ماهیتی نیست ؛ و اصولاً قانون ثبت به هیچ وجه نحوه انعقاد عقود را بررسی نمی نماید و در قانون مدنی است که چگونگی انعقاد عقود مورد مطالعه قرار می گیرد .از مجموع مواد ۲۲و۴۶و۴۸ قانون ثبت چنین به نظر می رسد که قانون ثبت در پی تمایز قائل شدن بین اسناد رسمی و عادی و اعتبار بخشیدن به اسناد رسمی در مقابل اسناد عادی است.در حقیقت مواد مذکور در پی مقرر نمودن قوانینی در رابطه با نحوه اثبات عقد بیع است نه نحوه انعقاد آن.
بند هفتم ـ استناد به ماده ۱۲۹۱قانون مدنی به منظور اثبات رضایی بودن بیع اموال غیرمنقول
ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی مقرر می نماید اسناد عادی در دو مورد اعتبار اسناد رسمی را داشته و درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است.
۱ـ اگر طرفی که سند علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب الیه تصدیق نماید.
۲ـ هرگاه در محکمه ثابت شود که سند مزبور را طرفی که آن را تکذیب یا تردید کرده فی الواقع امضا یا مهر کرده است.
همانگونه که به خوبی ملاحظه می گردد به موجب ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی اسناد عادی در دو مورد مذکور اعتبار اسناد رسمی را دارد گرچه فی الواقع ماهیتاٌ اسناد رسمی نیستند ؛ و بدین ترتیب مفاد آنها در خصوص طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است و به موجب ماده ۱۲۹۰ قانون مدنی نسبت به اشخاص ثالث در صورتی که قانون تصریح کرده باشد.
از مفاد قانون فوق چنین استنباط می گردد که مواد ۴۶و۴۸ قانون ثبت تنها در راستای تمایز قائل شدن بین اسناد رسمی و عادی تصویب گردیده است ، زیرا در صورت احراز شرایط مذکور در ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی اسناد عادی نیز اعتبار اسناد رسمی را خواهد داشت و بیع اموال غیرمنقول را که قبلاً منعقد گردیده اثبات خواهد نمود.
بند هشتم - استناد به مواد ۱۴۷و۱۴۸ قانون ثبت
مواد ۱۴۷و۱۴۸ اصلاحی قانون ثبت و قانون تعیین تکلیف ثبتی اراضی فاقد سند رسمی به صراحت به اسناد عادی بیع اموال غیرمنقول رسمیت بخشیده و آنان را قابل پذیرش در هیات های حل اختلاف مستقر در دوایر ثبت دانسته است ؛ و حتی به موجب آن اسناد عادی ، در صورت احراز تصرف بلامنازع خریدار و عدم اعتراض سایر مالکین مشاعی به موجب قوانین مذکور سند رسمی مفروز جهت خریدار صادر می گردد. مواد مذکور نیز خود دلیل قاطع دیگری بر رضایی بودن عقد بیع اموال غیر منقول و عدم شرط ثبت در دفتر اسناد رسمی جهت عقد بیع املاک در نظام حقوقی ما می باشد.
بند نهم ـ نظرکمیسیون در نشست قضایی جزایی دیوان عالی کشور
سوالی در نشت قضایی جزایی دیوان عالی کشور بدین صورت مطرح گردیده که : « نحوه رسیدگی به پرونده های تایید مبایعه نامه عادی بین اشخاص بدون بررسی و احراز مالکیت ایشان چیست؟ »
نظرات ارائه شده در نشت قضایی از قرار ذیل بوده است.
نظر اول : رسیدگی به این گونه دعاوی که تحت عنوان صحت بیع و اثبات مالکیت خریدار باشد ، دادگاه پس از احراز مالکیت ابتدایی فروشنده (خوانده ) به طرق صحیح و قانونی آن ، حکم به صحت بیع و اثبات مالکیت خوانده صادر می نماید ، اما صرف صدور وقوع بیع صرف نظر از بررسی مالکیت خوانده (فروشنده ) و احراز مالکیت وی ، صحیح نبوده و چنین دعاوی بایستی رد شوند.
نظر دوم : باید بین مالکیت اعیان و عرصه تفکیک قائل شد چون با اجباری بودن ثبت اراضی فقط در صورت ثبت رسمی اراضی ، بیع و انتقال آنها صحیح می باشد ؛ اما در مورد اعیان با توجه به اقدام اشخاص در ایجاد ابنیه در اراضی موقوفه آستان قدس و غیره و موافقت بعدی مالکین پس از پرداخت حقوق مربوطه ، رسیدگی به این گونه پرونده و تایید مالکیت بر اعیان ، صحیح و رافع مشکلات مردم می باشد.
نظرسوم : چنانچه خواهان به دنبال اثبات مالکیت خود در پرونده باشد با توجه به منطوق صریح مواد۲۲و۴۷و۴۸ قانون ثبت صرفاً اثبات مالکیت و الزام به تنظیم سند رسمی قابل رسیدگی بوده و در صورت اثبات مالکیت ابتدایی فروشنده (خوانده) و احراز انتقال آن به خواهان و صحت این انتقال با رعایت جمیع شرایط قانونی ، دادگاه حکم به ثبوت انتقال و مالکیت و صدور تنظیم سند رسمی به نام خواهان صادر می نماید ؛ اما چنانچه خواسته خواهان صرفا ًاثبات مالکیت خود بدون تقاضای تنظیم سند رسمی باشد این خواسته مخالف صریح روح قانون ثبت اسناد از حیث اجباری بودن ثبت انتقال اموال غیر منقول می باشد و وفق بند ۸ ماده ۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی دعوا غیر قانونی بوده و بایستی رد شود ؛ اما چنانچه خواسته خواهان تایید واقعه حقوقی انتقال با سند عادی توسط خوانده به خود باشد و در این دعوای مطروحه بتوان حقی برای خواهان (غیر از اثبات مالکیت) در نظر گرفت بایستی به این دعوا ، وفق اصل کلی لزوم رسیدگی به ترافعات بین اشخاص رسیدگی و استنکاف از رسیدگی ، تخلف محسوب می شود ؛ اما چنانچه این دعوا هیچ اثری نداشته باشد به استناد بند ۷ ماده ۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی قابل رد است.
در نهایت نظر کمیسیون در نشست قضای (۷)جزایی بدین صورت ارائه گردیده است.
نظرکمیسیون:
هر چند برابر مواد ۲۲و۴۶و۴۷و۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک مصوب سال ۱۳۱۰و اصلاحات بعدی آن ، ثبت نمودن اسناد مربوط به کلیه عقود و معاملات راجع به عین و یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک به ثبت رسیده اند الزامی گردیده و اسنادی که برابر مادتین ۴۷و۴۸ قانون مذکور به ثبت نرسیده باشند ، در ادارات و محاکم قابل پذیرش نمی باشد ؛ لکن با توجه به مقررات تبصره ذیل ماده ۶ قانون اراضی شهری مصوب سال۱۳۶۰و تبصره ذیل ماده ۷ قانون زمین شهری مصوب سال ۱۳۶۶و ماده ۱۴۷ قانون اصلاحی ثبت ، که به نوعی اعتبار و آمریت مقررات مواد مرقوم الذکررا متزلزل کرده است و به لحاظ این که به استثنای موارد عقود و قراردادهایی که مخل نظم عمومی یا اخلاق حسنه مغایر با موازین شرعی باشند ، دادگاههای عمومی مکلف به استماع و رسیدگی به انواع دعاوی مطروحه می باشند و لذا در موارد رسیدگی دادگاه به دعوای تائید مبایعه نامه عادی تنظیم شده بین اشخاص در خصوص اموال غیر منقول حسب درخواست یکی از متعاملین و بدون درخواست الزام به تنظیم سند رسمی انتقال هم، دادگاه عمومی میتواند یکی از متعاملین را با احراز مالکیت فروشنده نسبت به صحت قرارداد مستند دعوا اظهار نظر و اتخاذ تصمیم نماید. ^[۱۲۶]
بند دهم ـ نظر جمعی از صاحب نظران مبنی بر رضایی بودن عقد بیع اموال غیر منقول (دکترین)
غیر از یکی از نویسندگانی که قائل به تشریفاتی بودن بیع اموال غیر منقول علی الخصوص در مورد املاک ثبت شده می باشد.^[۱۲۷] اکثر صاحب نظران حقوق خصوصی ،نظر به رضایی بودن عقد بیع اموال غیر منقول دارند که مواردی از اظهار نظرهای ایشان به شرح ذیل آورده می شود:
۱- یکی از ایشان معتقد است : « امروز در حقوق ایران ، جز در برخی از عقود که علاوه بر ایجاب و قبول ، تسلیم مورد عقد در آنها لازم شمرده شده است ، نظیر بیع صرف (ماده ۳۶۴ قانون مدنی)، عقد تشریفاتی که بدون اجرای تشریفات باطل باشد ، به نظر نمی رسد وجود داشته باشد. »^[۱۲۸]
۲- همین صاحب نظر در کتاب دیگری می آورد : « بیع اموال غیر منقول را می توان یک عقد تشریفاتی دانست زیرا طبق مقررات علاوه بر اراده طرفین ، باید به ثبت برسد و الا معامله از نظر مراجع صلاحیت دار تشکیل شده محسوب نمی گردد و ادعای مالکیت بدون رسیدگی قضایی و صدور حکم دادگاه مسموع نخواهد بود .^[۱۲۹]
با جمع دو نظر ایشان نتیجه منطقی این است که به عقیده ایشان عقد بیع ذاتاً و ماهیتاً عقدی تشریفاتی نیست و ثبت در دفتر املاک طریقه ای جهت اثبات بیع منعقده می باشد و اگر این تشریفات رعایت نگردد تا زمانی که نفس عقد بیع در دادگاه ثابت نگردد ، مالکیت از لحاظ مراجع صلاحیت دار اثبات شده نمی باشد. لذا علی الظاهر ایشان قائل به این هستند که تشریفات ثبت در دفتر املاک طریقه ای جهت اثبات عقد بیع اموال غیر منقول است نه شرط صحت بیع این گونه اموال. پس بیع اموال غیر منقول عقدی تشریفاتی بالذات نیست و بدون ثبت در دفتر املاک نیز عقد مذکور منعقد می گردد تنها ، طریق اثبات آن متفاوت خواهد بود.
۳- همانگونه که در قسمتهای قبل نیز توضیح داده شد یکی دیگر از صاحب نظران اصلی حقوق خصوصی ایران در عصر حاضر قائل به رضایی بودن عقد بیع اموال غیرمنقول است . ^[۱۳۰]
گفتار سوم ـ دلایل شیوع بیع اموال غیر منقول توسط سند عادی
فلسفه وجودی دفاتر اسناد رسمی نقل و انتقال املاک دارای سند رسمی می باشد ؛ مسلماً اگر بایع و مشتری می توانستند نقل و انتقال خود را از طریق دفاتر اسناد رسمی انجام دهند هر دو ترجیح می دادند که عقد بیع را توسط سند رسمی واقع نمایند و حداکثر آن بود که قبل از انجام بیع اصلی ، اقدام به تنظیم قولنامه می نمودند ، لیکن زمانی که نفس بیع را به وسیله سند عادی انجام می دهند با توجه به آنکه بایع می داند به وسیله سند رسمی می تواند ملک خود را به قیمت بالاتری به فروش برساند و مشتری نیز می داند که اگر ملک را توسط سند عادی خریداری نماید دارای تضمین و اطمینان بیشتری است و دولت فقط وی را مالک می شناسد لذا بدون تردید عواملی وجود داشته که یا انتقال با سند رسمی را غیر ممکن نموده یا به حدی با دشواری روبرو نموده است که متبایعین از مزایای چشم گیر انتقال رسمی ملک صرف نظر نموده و اقدام به بیع توسط سند عادی می نمایند.
پس از انقلاب اسلامی در موارد مختلف به دلیل فضای سیاسی ـ اجتماعی آن زمان قوانینی تصویب گردید که مالکیت افراد را که تا قبل از تصویب این قوانین کاملاً قانونی بود ملغی اعلام نمود ؛ از جمله قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری مصوب ۵/۴/^[۱۳۱]۱۳۵۸ شورای انقلاب و قانون زمین شهری مصوب ۲۲/۹/ ۱۳۶۶^[۱۳۲]و هم چنین لایحه قانونی اصلاح لایحه قانونی واگذاری و احیاء اراضی در حکومت جمهوری اسلامی مصوب ۱۱/۱۲/۵۸ ^[۱۳۳]و قوانینی از این قبیل و هم چنین در مواردی که اداره ثبت اسناد احیاناً در مورد املاک غیر منقول مالکین بزرگ به سختی جواب استعلام را می داد لذا این همه باعث گردید که در موارد فوق ، مالکین اقدام به انتقال اموال خود به بهای بسیار پایین تر از قیمت اصلی آن توسط سند عادی به تاریخ قبل از تصویب این قوانین به افراد منتقل نمایند و افراد نیز به دلیل قیمت کم این املاک حاضر به ریسک کردن در مورد خرید آن شده و این مورد نیز یکی از علل رواج یافتن سند عادی می باشد.
گفتارچهارم ـ ماهیت حقوقی قولنامه
اکثراً در معاملات جاری و روزمره مردم که ممکن است در آژانسهای معاملات ملکی یا راساً توسط خود افراد انجام گردد دیده می شود که طرفین قراردادی منعقد می کنند که در آن دو طرف تعهد می نمایند که معامله را با شرایط معین انجام دهند که به قرارداد مذکور قولنامه می گویند. دلیل اصلی تنظیم قولنامه این است که چون هنوز متعاملین هنوز مقدمات لازم را فراهم نکرده اند جهت اطمینان خاطر از انجام قطعی معامله اقدام به تنظیم قولنامه می نمایند و پس از آن وعده ای جهت حضور در دفتر اسناد رسمی می گذارند. ^[۱۳۴] به عبارت دیگر هدف از تنظیم قولنامه این است که برای طرفین دینی بوجود آید که موضوع آن انشاء عقد بیع است .^[۱۳۵] باتوجه به عرف امروزه شاید بتوان قولنامه را این چنین تعریف کرد که ، قولنامه توافقی است که به موجب آن طرفی در خصوص انتقال ، انجام عملی و یا حتی عدم انجام کاری بصورت متقابل و یا یک طرفه تعهدی را به عهده می گیرد .^[۱۳۶] به همین جهت ، رویه قضایی و نویسندگان متمایل به نظری شده اند که به موجب آن ماده ۱۳۸۹ ناظر به مواردی است که بیع با تمام اوصاف و شرایط خود واقع شده و دو طرف در اصطلاح نادرست وعده را بکار برده اند.
بطور خلاصه ، تشخیص طبیعت حقوقی سندی که طرفین تنظیم کرده اند وابسته به تمییز قصد مشترک آنان است: اگرخواسته باشند که بیع با امضاء آن سند واقع گردد، دادگاه باید آن سند را بیع شمارد. برعکس، هرگاه هدف این باشد که برطبق آن التزام به انشای عقد ایجاد شود نه انتقال ، دادگاه آن را قولنامه به حساب می آورد. البته شایان ذکر است که علی الخصوص در سالهای اخیر پس از انقلاب متداول است که عقد بیع را توسط سند عادی منعقد می نمایند و آن را اصطلاحاً قولنامه می گویند.در حقوق فرانسه چنین قولنامه ای اثر عقد بیع را دارد (بند۱ماده ۱۵۸۹ق.م).^[۱۳۷]
نکته : دکتر کاتوزیان قولنامه را به دو نوع رسمی و عادی تقسیم کرده است . ایشان معتقدند از آنجا که در خرید و فروش املاک باید سند رسمی تنظیم شود پس، هرگاه قولنامه سند انتقال محسوب شود در صورتی می تواند در دادگاه پذیرفته شود که رسمی باشد و سند عادی اعتبار ندارد (مواد۲۲،۴۷و۴۸ قانون ثبت) ولی اگر قولنامه تعهد به انتقال باشد پذیرفتن سند عادی برای اثبات آن امکان دارد (رای شماره ۴۷۹-۵/۴/۳۱ دیوان عالی کشور)
الف ـ نظریات متفاوت در خصوص ماهیت حقوقی قولنامه
در خصوص ماهیت حقوقی و اعتبار قولنامه نظریات متفاوتی ارائه گردیده که می توان آنهارا در سه قسم تقسیم نمود:
۱ــ عده ای بر این باور بوده اند که چون قولنامه به صورت شرط ضمن عقد لازم در نیامده است اعتبار ندارد. ایشان قائل به این می باشند که قولنامه خرید و فروش و بیع نیست زیرا در بیع مالکیت مبیع از بایع به مشتری منتقل می شود در حالی که ماهیت قولنامه وعده بیع است وعده بیع اساساً الزام آور نیست. استناد به ماده ۱۰ قانون مدنی نیز کافی نیست زیرا قولنامه چیزی جز وعده بیع نیست و نمی توان آن را قرارداد تلقی نمود.^[۱۳۸] مخالفت شدید این نظر با قوانین موجب شد که دیری نپایید و به زودی رو به سستی نهاد. در نقد نظریه^[۱۳۹] مذکور دلایل مختلف ارائه گردیده است.
۲ـ نظر دوم این است که قولنامه خود سند بیع است و عقد با ایجاب و قبولی که در آن می آید واقع می شود ؛ تعهد به تنظیم سند رسمی برای کمال عقد و نفوذ آن در برابر دیگران است . به بیان دیگر عقد بیع با امضاء سند قولنامه واقع می شود و مالکیت انتقال می یابد منتها تعهد به تنظیم سند مانند التزام به تسلیم مبیع و ثمن بر عهده طرفین باقی می ماند که می توان اجرای آن را از دادگاه خواست.
گفته می شود بر این نظر دو ایراد وارد شده است:
اولاً: در بیشتر قولنامه ها نشانه های آشکاری بر مقدماتی بودن سند دیده می شود مانند وجه التزام برای طرفی که از وفای به عهد خودداری می کند و امکان رها شدن طرف دیگر از تمامی تعهدات و هم چنین تعهد طرفین برای مدت معین جهت حضور در محضر. در رویه قضایی نیز دادگاه تنها در مواردی که ثمن بطور کامل پرداخت شده و مبیع تسلیم خریدار گشته به وقوع بیع پا فشاری می کنند.

این بخش دارای سه قسمت است: ۱ـ مقامه در گذر تاریخ. ۲ـ مقامه های یازجی.
۳ـ ویژگی های مقامه های یازجی.
در قسمت نخست، نویسنده مقامه نویسان دیگر را که در تقلید از بدیع الزمان و حریری به فن مقامه نویسی پرداخته‌اند، نام می‌برد و تصریح می‌کند که مقامه نویسی به دست حریری به چنان مرتبه‌ای رسید که دیگر کسی نتوانست مقامه‌ای در تراز مقامه‌های او بنویسد و تنها یازجی در دورۀ معاصر توانست تا حدود قابل توجهی در تقلید دقیق از حریری موفق شود. در قسمت دوم نویسنده، مقامه نویسی یازجی را مورد بررسی قرار می‌دهد و پس از بیان مطالبی در مورد سرگذشت و آثار او، شکل و ساختار مقامه‌های او را تبیین می‌کند. در قسمت پایانی نیز با برشمردن ویژگی‌هایی از جمله ثروت لغوی، سجع پردازی، اقتباس از قرآن و ادبیات، بازی‌های لفظی، فکاهه گویی وگزینش الفاظ غریب، برای مقامه‌های یازجی تصریح دارد؛ با اینکه یازجی در تقلید از حریری تا حدود قابل توجهی موفق بوده، ولی در برخی از این ویژگی‌ها به ویژه در فکاهه، شیرینی نگارش و سجع پردازی، حریری به مراتب بر او برتری دارد.

۴- ۴. جایگاه کتاب در دیگر تحقیقات
از آن جایی که این کتاب از طرفی یکی از شاهکار‌های ادبی زبان عربی را مورد مطالعه قرار داده و از طرف دیگر این تحقیق به دست ادب پژوهی مشهور و توانا به نام شوقی ضیف انجام شده است، مورد استقبال گستردۀ خوانندگان و ادب پژوهان واقع شده و بارها تجدید چاپ شده است. علاوه بر این، مقامه پژوهان بعد از تألیف این کتاب پیوسته از آن بهره برده اند و بدان استناد کرده اند، که در ذیل چند نمونه به عنوان مثال ذکر می‌شود:

 

1. 1. «المقامه فی الأدب العربی و الآداب العالمیه»، نویسنده: حاجی زاده، مهین، نشریه: زبان و ادبیات «اللغه العربیه و آدابها» فروردین ۱۳۸۵ - شماره ۴ (۱۶ صفحه - از ۱۷ تا ۳۲)

 

1. 1. «قراءه نقدیه لنص نثری من مقامات الهمذانی المقامه القردیه»، نویسنده: نادر عبدالکریم حقانی، نشریه: تاریخ «الذخائر» شتاء و ربیع ۱۴۲۴ - العدد ۱۷ و ۱۸ (۱۸ صفحه - از ۴۹ تا ۶۶)

 

1. 1. «المقامه القردیه الفکره و البناء»، نویسنده: عبدالکریم محمد حسین، نشریه: علوم انسانی «التراث العربی» رجب ۱۴۲۴ - العدد ۹۱، (۲۷ صفحه - از ۴۱ تا ۶۷)

 

۵- بررسی کتاب «المقامه»
پس از معرفی کتاب، نوبت به بررسی آن می‌رسد. «هدف اصلی بررسی کتاب آن است که خوانندۀ احتمالی کتاب پیشاپیش آگاه شود که آیا باید کتاب مورد بحث را برای مطالعه برگزید یا خیر؟»^[۶].
در این بخش ابتدا به مطالعۀ ساختار شکلی کتاب، و سپس به محتوا و درون مایۀ آن می‌پردازیم.
۵- ۱. بررسی ساختار شکلی
در این قسمت به بررسی کتاب از جهت ظاهر آن می‌پردازیم. هدف از این بررسی آن است که ببینیم آیا کتاب شرایط ظاهری یک اثر فنی را رعایت کرده است و آیا از ویژگی‌های شکلی یک نوشتۀ علمی برخوردار است یا خیر. در این بخش از مسائلی چون: عنوان کتاب، مقدمه کتاب، فصل بندی کتاب، مصادر و منابع و فهرست کتاب سخن می‌گوییم.
۵- ۱- ۱. عنوان کتاب
بررسی نام کتاب اولین گام در راه بررسی آن است زیرا عنوانی که نویسنده یک اثر علمی برای کتاب خویش بر می‌گزیند، باید تصویر روشنی از موضوع و محتوای کتاب ارائه کند. عنوان کتاب حاضر - چنانکه بارها بدان اشاره شده است- «المقامه» نام دارد.
همانطور که از این عنوان کلی کاملا واضح است، این کتاب با هدف بررسی فن مقامه نویسی نگاشته شده است و این عنوان مطلق به خواننده این اجازه را می دهد در پس و پیش واژۀ مقامه، کلمه یا عبارت‌هایی در ذهن خود تصور کند و تا حدودی حدس بزند که نویسنده قصد دارد فن مقامه نویسی را از چه منظری مورد بحث و تحقیق قرار دهد، و یا اصلا راه به جایی نبرد و به تورق کتاب اقدام کند چون همانگونه که بیان شده خواننده می تواند در قبل و بعد عنوان، چیزی از خود اضافه کند مثلاً پیدایش و تطور مقامه، یا مقامه در ادبیات عربی، یا مقامه در گسترۀ تاریخ، یا ارزش ادبی مقامه و از این قبیل حدس‌ها.
۵- ۱- ۲. مقدمه کتاب
مقدمه هر کتاب شامل معرفی موضوع، بیان تاریخچه‌ای از پیشینۀ کارهای انجام شده و بیان هدف از تألیف آن است. مقدمۀ کتاب «المقامه» مقدمۀ بسیار مختصری است ولی در عین حال، همۀ بخش‌های گفته شده را در بر دارد. در این مقدمه، نویسنده هدف اصلی خود را از تألیف این کتاب معرفی مجدد فن مقامه نویسی به نسل های کنونی بیان می کند تا با آشنایی با این منبع زبانی، ثروت زبانی خود را غنا بخشند.
۵- ۱- ۳. فصل بندی کتاب
خواننده قبل و بعد از مطالعۀ کتاب مذکور به خوبی در می‌یابد که کتاب از فصل بندی نسبتاً منطقی و به هم پیوسته‌ای بر خوردار است، به این صورت که جدای از بخش اول، در بین سه بخش دیگر آن، یک توالی تاریخی مشاهده می‌کند.
۵- ۱- ۴. مصادر و منابع
از مواردی که موثق بودن یک اثر را اثبات می‌کند، کتاب‌هایی است که نویسنده در نگارش کتاب خود از آنها استفاده کرده است. خواننده با دیدن مصادر و منابع کتاب و بررسی آنها، به اهمیت کتاب و درجه علمی آن پی می‌برد. از این روی، قسمت مصادر یک اثر علمی نقش مهمی در شناساندن آن ایفا می‌کند.
با این همه، کتاب «المقامه» شوقی ضیف فاقد این بخش است و در انتهای کتاب جز فهرست مطالب، چیز دیگری دیده نمی‌شود. در پانوشت‌های کتاب نیز تنها شرح واژگان دشوار دیده می شود.
این کاستی به خاطر غفلت نویسنده نیست بلکه بدین سبب است که کتاب یادشده اثری آکادمیک به شمار نمی‌آید و باید آن را حاصل مطالعات شخصی شوقی ضیف دانست، از این رو نباید انتظار داشت که وی برای مطالب خود منبعی ذکر کند. چون شوقی ضیف با توجه به مطالعات و تحقیقات گستردۀ خود در ادب عربی چه بسا خود را صاحب نظر و بی نیاز از ذکر آثار دیگران به عنوان منبع بداند، مانند این است که از «سیبویه» بخواهیم تا مطالب کتاب خود را مستند کند. بنا بر این شاید نتوان از این جهت بر او خرده گرفت. با این وجود در میان بخش های مختلف گاهی نظر دیگران را به منظور تأیید، رد یا نقد و یا سند مطرح می کند.
۵- ۱- ۵. فهرست کتاب
فهرست مندرجات یک کتاب از اجزاء مهم آن شمرده می‌شود زیرا بیانگر تصویری عام و کلی از کتاب و نشان‌دهندۀ توالی مباحث نسبت به یکدیگر است. همچنین با نگاهی گذرا به فهرست یک کتاب می‌توان به موضوع آن پی برد؛ بنا بر این ترتیب منطقی بخش‌ها و فصول در در ترسیم فضای کلی کتاب و نمایاندن موضوع آن نقش بسیار مهمی دارد.
هر چند در یک نظر کلی فهرست کتاب «المقامه» دارای ویژگی های فوق است ولی نویسنده میتوانسته فهرست مذکور را گسترش دهد تا خواننده تصویر دقیق تری از اجزای آن در ذهن خود تجسم کند.
۵- ۲. بررسی محتوایی کتاب
این قسمت، مهمترین بخش بررسی کتاب حاضر را تشکیل می‌دهد. درون مایه و مطالب یک اثر و شیوۀ تنظیم آنها برای یک محقق و پژوهشگر از اهمیت بیشتری نسبت به ظاهر شکلی کتاب دارد. به بیان دیگر، می‌توان کاستی‌های ظاهری یک کتاب را نادیده گرفت، ولی نمی‌توان با محتوای ضعیف و نابسامان آن کنار آمد.
در این بخش، به بررسی اسلوب نگارش کتاب، روش کار نویسنده و شیوۀ برخورد او با مطالب، و در نهایت به ویژگی‌های علمی کتاب می‌پردازیم.
۵- ۲- ۱. اسلوب کتاب
از آنجایی که این کتاب نوشتۀ یک ادیب عرب زبان است، از شیوایی و رسایی خاص خود برخوردار است، به طوری که خواننده در خواندن این اثر ـ اگر در زبان عربی از آشنایی لازم برخوردار باشد ـ هیچ گاه دچار مشکل در فهم لفظ و معنا نمی شود. نویسنده به طور کاملاً طبیعی واژه‌ها، عبارات، تعابیر، جمله و اسالیب را انتخاب و در کنار هم چیده است، به گونه‌ای که خللی در ارائۀ معنا و مضمون مورد نظر خود به وجود نیامده است.
نویسنده در کاربرد جمله‌های اسمیه و فعلیه تقریباً حد تعادل را نگه داشته، هر چند گاهی به استفاده از جملۀ فعلیه تمایل بیشتری نشان داده است. در استفاده از جملات کوتاه و بلند نیز با مهارت خاص به مقتضای مقام و مقال توجه داشته و موفق بوده است. او به خوبی از ادات ربط بین جملات و فقره ها بهره برده است. به طور کلی سبک شوقی ضیف در این کتاب به مانند دیگر کتاب های او سبکی است روان و شیوا بدور از تکلف و پیچش لفظی و معنایی، که کاملاً با معیار های عربی فصیح مطابق است و خواندن و فهم آن برای تقریباً تمام خوانندگان دشوار و ملال آور نیست.
۵- ۲- ۲. شیوۀ نویسنده در تألیف کتاب
شوقی ضیف در تألیف این کتاب شیوه‌ای خاص دارد. مقامه را از نظر معنای لغوی و اصطلاحی و همچنین تطور معنای آن در گذر تاریخ مورد بررسی قرار می‌دهد. به زمینه ها، عوامل، انگیزه ها، اهداف و آثاری که موجب پیدایش فن مقامه نویسی شده است می پردازد. در مورد مقامه نویسان نیز پس از ارائۀ سرگذشتی از آنها، اهداف و انگیزههای مقامه نویسی آنان را بررسی می‌کند و پس از آن مقامه های آنها را از نظر موضوع، سبک شناسی، زبانی، شکلی و ساختاری مورد بررسی قرار می‌دهد. در میان این بررسی‌ها و یا در پایان آنها جایگاه و تأثیر گذاری مقامه نویس و مقامه‌های او را تبیین می کند.
نویسنده در ارائه و اثبات آراء خود از استناد به متن مقامه ها، متون تاریخی، نظر دیگران و گاهی از استدلال بهره می گیرد. در مواجهه با آراء دیگران نیز به همین سبک آنها را تأیید و یا رد می‌کند و تلاش دارد بی طرفی و جنبۀ تحقیقی و علمی بحث را رعایت کند. شوقی ضیف برای ارائۀ نمونه‌هایی از مقامه‌ها، بیشتر سعی می‌کند مقامه‌هایی را عرضه کند که دارای ویژگی‌های کامل یک مقامه و فکاهه آمیز باشند، گویا قصد داشته کتاب خود را طوری تألیف کند که علاوه بر داشتن خصوصیات یک اثر تحقیقی از ویژگی‌های یک اثر ادبی نیز برخوردار باشد. او واژه‌های دشوار این مقامه‌ها را در پا نوشت ها توضیح می دهد و در پایان هر مقامه تحلیلی مختصر از آن بیان می کند.
۵- ۲- ۳. رویکرد نویسنده به موضوع
از مواردی که در بررسی یک کتاب در نظر گرفته می‌شود، مطالعۀ رویکرد نویسنده به موضوع مورد بحث و نحوۀ برخورد او با مسائل است. موضوع کتاب حاضر- چنان‌که گفته شد - بررسی فن مقامه نویسی در زبان و ادبیات عربی است. نویسنده کوشیده است تا با دیدی کاملاً علمی به این مسأله بپردازد و از غرض ورزی‌های غیر علمی اجتناب کند. ولی خواننده با مطالعۀ مقدمه و متن کتاب خواهد فهمید که نویسنده دید کاملاً جانبدارانه به این فن دارد و آن را یکی از شاهکارهای ادبیات عربی می داند که توانسته بیشتر ادبیات های مرتبط با خود را در دیگر زبان ها تحت تأثیر قرار دهد.
این رویکرد باعث شده است تا نویسنده تنها به محاسن و ویژگی های مثبت فن مقامه نویسی بپردازد و از معایب و تأثیرات سوء آن در فرهنگ و ادب عربی غافل شود و یا به آن توجه لازم نداشته باشد. از معایب و تأثیرات سوء این فن می توان رواج و ترویج فرهنگ گدایی در جامعۀ آن روز و فراهم کردن زمینۀ انحراف زبانی و ادبی (لفظ پردازی و غفلت از معنا) را نام برد. انحرافی که موجبات انحطاط ادب عربی را فراهم آورد. هر چند نویسنده در بخش اول، قسمت ویژگی های مقامه نویسی به لفظ پردازی مقامه نویسی و مقامه نویسان اشاره می کند، ولی آثار سوء این چنین حرکتی به طور دقیق مورد بررسی و ارزیابی قرار نمی گیرد.
۵- ۲- ۴. ویژگی‌های کتاب
کتاب «المقامه» دارای خصوصیت‌ها و ویژگی‌هایی است که بررسی آنها در فهم بهتر این کتاب سودمند است. در زیر به چند ویژگی مهم اشاره می‌کنیم:
۱- این کتاب دارای قلمی ساده و روان، اما مطابق با معیار های زبان عربی فصیح است. این ویژگی، کتاب مذکور را مناسب عربی آموزان ساخته است.
۲- کتاب «المقامه» کتابی است مختصر و مفید در فن مقامه نویسی که نویسندۀ آن تلاش نموده است تقریباً تمام مطالب مهم و دانستنی در مورد این فن را به صورت کاملاً علمی و با بیانی شیوا تحلیل کند.
۳- این کتاب علاوه بر جنبه های علمی و قلم ساده و روان، دارای ویژگی های یک اثر ادبی نیز می باشد. چون شوقی ضیف تلاش نموده است مقامه هایی را به عنوان نمونه مورد تحلیل و ارزیابی قرار دهد که از جهتی دارای بیشتر ویژگی های یک مقامه و فکاهه آمیز باشند و از جهتی دیگر از بهترین مقامه های مقامه نویس مشهور محسوب شود. تا خواننده علاوه بر آگاهی از فن مقامه نویسی، از خواندن آن نیز لذت برده باشد.
۴- یکی دیگر از ویژگی های این کتاب شیوۀ ارائۀ آراء خود نویسنده و نظرات دیگران است. شوقی ضیف تلاش دارد تا در ارائه و اثبات آراء خود، جوانب علمی و بیطرفی را رعایت کند. او برای اثبات رأی خود و یا اثبات و یا رد نظر دیگران از استناد به متن مقامه ها، سرگذشت مقامه نویسان، نظر تاریخ نگاران پیشین، و استدلال منطقی و جدلی بهره می برد.
۵- کسانی که آثار شوقی ضیف را مطالعه کرده باشند به خوبی دریافته اند که او نسبت به شیعیان و ایرانیان نظر مثبتی نداشته است و حتی گاهی در مورد آنها دچار غرض ورزی و عدم رعایت بی‌طرفی شده است^[۷]. در این کتاب نیز وقتی سرگذشت بدیع الزمان همدانی را بیان می کند، در همان آغاز با اطمینان کامل بدیع الزمان را یک عرب به شمار می آورد و نظر کسانی را که او را فارس دانسته اند، نادرست می داند. این در حالی است که در همین سرگذشتی که خود برای بدیع الزمان می نگارد، تصریح می کند او در ایران به دنیا آمده و تمام عمر خود را در سرزمین های اطراف خراسان زیسته است؛ ولی با نا دیده گرفتن این واقعیتها که برای ایرانی بودن این مقامه نویس کافی است، او را به اصل و نَسَب عربی منسوب می کند. شاید خواسته است به زعم خود، با این کار بر افتخارات اعراب بیافزاید، ولی این چنین کارها به طور قطع نمی تواند عملی باشد.
بخش دوم: ترجمه کتاب «المقامۀ»
مقدّمۀ نویسنده

حقوق

۰۲۶/۰-

مسئولیت خانوادگی

۰۹۶/۰-

 

توزیع عادلانه

۲۷۲/۰

انسجام

۱۵۲/۰

 

 

 

 

 

 

 

ضریب همبستگی متغیرهای مستقل فوق با متغیر وابسته (تعهد سازمانی)
دو متغیر مربوط به ساختار سازمانی (تکراری بودن و توزیع عادلانه) همبستگی بسیار قوی با تعهد سازمانی دارند. منتهی تکراری بودن با تعهد سازمانی رابطه عکس دارد ولی توزیع عادلانه رابطه مثبت دارد. بدین معنا که هر چه درجه تکراری بودن شغل بیشتر می‌شود، تعهد سازمانی در سطوح پایین تر قرار می‌گیرد. (معین فر، ۱۳۸۱)
۵-۵- تطبیق و ترکیب یافته‌های پیشین سایر محققان با نتایج این تحقیق:
همان طور که ملاحظه می‌شود، در اکثر تحقیقات مشابه‌پیشین، نتایج بیانگر وجود رابطه بین کیفیت زندگی کاری و تعهد سازمانی می‌باشند. مثلاً یافته‌ها در زمینه ارتباط بین کیفیت زندگی کاری و تعهد سازمانی نشان دهنده همبستگی مثبت و معنی داری بین کیفیت زندگی کاری و تعهد سازمانی کارکنان ادارات تربیت بدنی استان اصفهان وجود دارد و نیز بین کیفیت زندگی کاری و تعهد سازمانی در بین کارکنان آموزش و پرورش یزد رابطه‌ی مثبت و معناداری وجود دارد. البته در بررسی‌ رابطه کیفیت زندگی کاری و تعهد سازمانی کارکنان مشخص شد که بین کیفیت زندگی کاری و تعهد سازمانی کارکنان بیمارستان همبستگی منفی و معناداری دیده شد.
به این ترتیب نتیجه این تحقیق بر خلاف تحقیقات پیشین که در این مجموعه جمع‌ آوری‌شده، همبستگی معناداری را بین متغیرهای آزمون نشان نداده است.
۵-۶- پیشنهادهایی بر اساس تجربیات شخصی محقق:

 

 

• • با توجه به اولویت‌بندی مؤلفه‌های کیفیت زندگی کاری پیشنهاد می‌گردد مسئولین کارخانه‌ها کاشی استان یزد بر اساس نتایج حاصله ‌‌‍، نسبت به ارتقاء و توجه مترتب به مؤلفه‌ها اقدام نمایند و برنامه ریزی مدیریت منابع انسانی را بر اساس این اولویت‌ها انجام دهند، به‌طوری که پایین بودن مؤلفه‌هایی چون انسجام اجتماعی^[۱۴] و وابستگی اجتماعی^[۱۵] که به‌عنوان تهدید است را مورد مداقه و بررسی قرار داده و با برنامه ریزی در جهت افزایش آن‌ها بر کیفیت زندگی کاری کارکنان اثرگذاری مثبت اعمال نمایند. به‌عنوان مثال در راستای افزایش یکپارچگی و انسجام اجتماعی، مسئولین ذیربط می‌توانند با روش‌های ذیل نسبت به افزایش مشارکت فکری و عملی شاغلین در وضع مقررات اقدام نمایند: ۱- تعیین نماینده کارکنان که در کمیته‌های بیمارستانی عضو گردد. (این کمیته‌ها در فرایند تصمیم گیری و اجرای مقررات در این مراکز فعالیت می‌نمایند.) ۲- اجرای مدیریت مشارکتی و اخذ نظر کارمندان شاغل در تصمیم سازی ها. (اجرای صحیح طرح‌هایی نظیر نظام پیشنهاد‌ها نیز در این شاخه قرار می‌گیرد.) برای افزایش مؤلفه وابستگی اجتماعی باید کارکنان احساس کنند کارشان برای اجتماع سودمند است و برای رسیدن به این مقصود توصیه می‌شود مسئولین به ویژه در بخش‌های روابط عمومی، نسبت به ارائه بازخورد عملکرد و نتیجه و خروجی سیستم‌های کاری به کارمندان اقدام نمایند (این مهم می‌تواند طی اجرای سخنرانی‌ها، جلسات، و همایش‌ها با تشریح و تبلیغ اهمیت عملکرد واحدهای اداری در کارخانه‌ها کاشی صورت گیرد تا مؤلفه وابستگی اجتماعی در ایشان افزایش یابد.

 

 

۵-۷- پیشنهاد برای سایر محققان:

 

 

• سایر محققان می‌توانند با تغییر و جابجایی متغیرهای مستقل و وابسته تحقیق را تکرار نمایند. بدین صورت که کیفیت زندگی کاری را به‌عنوان متغیر وابسته و تعهد سازمانی را به‌عنوان متغیر مستقل در نظر بگیرند.

 

 

 

• با سنجش متغیرهایی چون بهره وری، عملکرد و … استفاده از آن‌ها بع عنوان متغیر وابسته تحقیق مشابه ای را در این مراکز انجام دهند.

 

 

 

• با توجه به این‌که غالب پاسخ‌دهندگان را زنان تشکیل داده‌اند. لذا اگر نحوه توزیع پرسشنامه‌ها تغییر کند درنتیجه آزمون مؤثر خواهد بود. البته همان گونه که می دانید در محیط‌های کاری و مراکز درصد خانم‌های شاغل بیشتر است و با توجه به روحیات حساس خانم‌ها تلقی آن‌ها از کیفیت زندگی کاری متفاوت است و احتمالاً انتظارات آن‌ها نسبت به جوامعی که مردها درصد بالاتری دارند تفاوت دارد لذا پیشنهاد می‌گردد این تحقیق با همین موضوع و در دو مرحله یکی مخصوص کارکنان خانم و دیگری ویژه کارکنان آقا انجام گردد و سپس نتایج با هم مقایسه گردد.

 

 

۵-۸- محدودیت‌ها تحقیق:

 

 

• این تحقیق محدود به کارخانه‌ها کاشی استان یزد و می‌تواند در سایر مراکز و سازمان‌ها به انجام برسد.

 

 

 

• در این پژوهش فقط از مدل می یر و آلن برای تعهد سازمانی و مدل والتون برای کیفیت زندگی کاری استفاده‌شده در صورتی که می‌تواند با سایر مدل‌ها نیز اجرا گردد.

 

 

 

• محدودیت دیگر, به کارگیری پرسشنامه است که می‌توان از سایر ابزارها از قبیل مصاحبه و … نیز بهره برد.

 

 

فهرست منابع و مأخذ:
فهرست منابع فارسی:

 

 

• اعتباریان اکبر، خلیلی مسعود، رابطه کیفیت زندگی کاری و ابعاد آن با جامعه پذیری سازمانی (کارکنان کارخانه‌ها کاشی استان اصفهان)،  دانش و پژوهش در روان شناسی کاربردی بهار و تابستان ۱۳۸۷; شماره ۱۰٫

 

 

 

• پرداختچی محمد حسن، کیفیت زندگی کاری ضرورت بالندگی کارکنان درسازمان، انتشارات به آوران، تهران (۱۳۸۸)

 

این انطباق بیشتر از قول فقهای اهل سنت نقل شده است. به این ترتیب که طرفین قرارداد، طی قرارداد مضاربه ای متعهد می شوند که هرگونه خسارتی را که در متن قرارداد به آن اشاره شده است از طریق مضاربه بپردازند و این قرارداد شبیه قرارداد بیمه است با این تفاوت که در عقد بیمه، حق بیمه پرداخت می شود ولی در عقد مضاربه، حق بیمه با عنوان قرارداد مضاربه از ناحیه مضارب ( عامل ) به رأس المال و سرمایه اضافه می گردد و در صورت بروز حادثه و ورود خسارت، از محل سرمایه یا سود شرکت، نسبت به پرداخت و جبران خسارت اقدام می شود ^[۲۱۴]. علت چنین انطباقی نزد اهل سنت نیز قیاس بین اقسام بیمه و مضاربه در اشتراک سود حاصل از عقد بوده است؛ یعنی همان طور که در مضاربه سود حاصل بین صاحب مال و مضارب مشترک است، در بیمه نیز، هم بیمه گذار و هم بیمه گر سود می برند.^[۲۱۵]
به دنبال تصحیح شرعی عقد بیمه عمر، به شیخ محمد عبده نسبت داده شده است که وی بیمه عمر را تحت عنوان عمل مضاربه جایز دانسته است و پس از وی برخی از دانشمندان اهل سنت به موافقت با نظر وی و برخی به مخالفت برخاستند. به عقیده برخی از نویسندگان و حقوق دانان عرب، شیخ محمد عبده اولین فقیهی است که بیمه را با مضاربه مقایسه نموده و بر حلال بودن بیمه فتوی داده است^[۲۱۶]. دو نمونه پرسش و پاسخ به وی منسوب است که در نقل یکی از این دو فتوا، نه در پرسش و نه در پاسخ آن، نامی از بیمه نیامده است و در نقل دیگر نیز در متن پرسش و پاسخ باز نامی از بیمه نیامده است، اما به متن سؤال و جواب، عنوانی زده شده که به نظر می رسد بعداً شرکت های بیمه ای برای بهره برداری تبلیغاتی، آن را نوشته اند.

متوال لیف، مدیر کمپانی آمریکایی، از شیخ محمد عبده درباره فردی پرسیده است که با گروهی (کمپانی) توافق می کند که مبلغ معینی را در زمان مشخص، طبق اقساط معلوم، به منظور تجارت کردن به آن گروه بپردازد که آن گروه در مواردی که سود بخش است و به مصلحت می داند، به تجارت بپردازد و پس از پایان زمان توافق شده، اگر آن شخص زنده باشد، آن مبلغ را به سود تجاری حاصل از آن در آن مدت، دریافت کند و اگر در خلال مدت توافق شده، بمیرد، وارثان او یا هر کسی که حق ولایت و تصرف دارد، آن را با سود حاصل از سرمایه دریافت کند. آیا این توافق شرعی است؟
شیخ محمد عبده پاسخ داده است: توافق این شخص با آن جمع، بر پرداخت آن مبلغ به شرحی که یاد شد، از قبیل شرکت مضاربه است و آن جایز است و برای آن فرد مانعی ندارد که پس از عمل تجارت روی سرمایه، اصل مالش را با سود حاصله دریافت کند و اگر او در طول مدت قرارداد فوت کرد و آن جمع ( کمپانی ) در سرمایه، عمل ( تجارت ) انجام داده و به تعهدات خود عمل کرده باشد، برای وارثان او یا هر کسی که حق تصرف در مال دارد، جایز است تمام مبلغ را همراه با سود آن، که از راه تجارت حاصل شده، دریافت کند.^[۲۱۷]
در مورد این سؤال و جواب، تنها می توان ادعا کرد که صورت مسأله با برخی از اقسام بیمه عمر ( بیمه مختلط به شرط حیات و به شرط وفات ) قابل انطباق است؛ یعنی در بیمه عمر، بیمه گذار پول می دهد و در انتهای مدت قرارداد بیمه، اصل پول و مبلغی اضافه بر آن را دریافت می کند و در مضاربه نیز چنین است.، البته با تفاوت ها و شرایط خاصی که مضاربه دارد و آن را از بیمه عمر متمایز می کند.
با مروری دوباره بر متن سؤال و جواب، به دست می آید که سؤال درباره موضوعی است که منطبق با عقد مضاربه است نه چیز دیگر؛ زیرا سؤال از پرداختن سرمایه ای معین و معلوم، به منظور تجارت کردن با شرط سود بردن، به شرکتی داده می شود که می داند تجارت سود آور و با مصلحت انجام می دهد. سؤال شده است که آیا سرمایه گذار، که طرف قرارداد شرکت است، می تواند اصل سرمایه و سود آن را دریافت کند؟ و در صورتی که بمیرد، وارثان او آن مبلغ را دریافت کنند؟ آیا چنین توافقی شرعی است؟ در سؤال هرگز نامی از بیمه یا بیمه عمر برده نشده است و پاسخی که شیخ محمد عبده داده است، همان طور که از ظاهر سؤال نیز بر می آید، این است که این توافق، عقد مضاربه است و از نظر شرعی حلال است.
تحلیل نظریه انطباق بیمه عمر و مضاربه:
درباره انطباق بیمه عمر با عقد مضاربه، چند اشکال وارد است که در زیر به آن ها می کنیم:
در مضاربه مالک سرمایه اش را به عنوان تملیک در اختیار مضارب ( عامل ) قرار نمی دهد، بلکه مالک و عامل نوعی شرکت تشکیل می دهند و به نسبت توافق شده، سود آن ها به صورت کسر مشاع تعیین می گردد، اما در بیمه و از جمله بیمه عمر، افراد به صورت مشارکت با بیمه گر، سرمایه گذاری نمی کنند و مبالغ و وجوه بیمه ای را به صورت امانت و وکالت به شرکت بیمه ای نمی سپرند، آن گونه که در مضاربه است. در مضاربه سرمایه از ملکیت مالک خارج نمی شود ولی در بیمه عمر آنچه را که بیمه گذار می پردازد، از ملکیت او خارج و به شرکت بیمه ای تملیک می شود و عنوان ودیعه و سپرده ندارد.
تفاوت دیگری که بیمه عمر با عقد مضاربه دارد، این است که در بیمه عمر، مبلغ اصل سرمایه و وجه اضافی آن طبق قرارداد، به صورت مشخصی، معین می گردد اما در مضاربه صحیح نیست اندازه مبلغ مازاد بر سرمایه، معین باشد، چون تعیین سود در مضاربه به صورت سهم مشاع از کل سود، تعیین می گردد، در حالی که در بیمه عمر، اندازه وجوه بیمه ای به گونه ای مشخص معلوم می گردد.^[۲۱۸]
اصل سود در عقد مضاربه، احتمالی است در حالی که در بیمه عمر، مبلغ مقرری بیمه، که بیمه گذار دریافت می کند، از همان ابتدای قرارداد بیمه، به صورت قطعی تعیین شده است و مبلغ بیمه ای هیچ نسبتی با سود واقعی شرکت بیمه، که سرمایه های بیمه گذاران را به فعالیت اقتصادی می سپارد، در آن رعایت نمی شود. در مضاربه، اصل سود مالک و مضارب، پیش از عمل تجارت، مشخص و معلوم نیست، اما در بیمه اشخاص، معین است.
در مضاربه شرط است که گردش پول و سرمایه، در راه داد و ستد، یعنی تجارت باشد^[۲۱۹]؛ علامه حلی در کتاب تذکره می‏گوید: « شرط عمل در مضاربه این است که تجارت باشد؛ پس مضاربه برکارهایی مانند پخت غذا یا نان صدق نمی‏کند؛ زیرا این اعمال معین هستند و می‏توان آن ها را اجاره کرد و نیازی به مضاربه در آن ها نیست. مضاربه فقط در کارهایی جایز است که اجاره در آن‏ها صحیح نباشد از جمله تجارت که تعیین اعمال آن و شناخت مقدار کار و مقدار عوض در آن ممکن نیست. تجارت مورد نیاز مردم است و از طرفی اجاره بر آن نیز امکان ندارد، پس با وجود جهل به عوض و معوّض، به حکم ضرورت، عقد مضاربه تشریع شده است »^[۲۲۰]
اما در بیمه عمر شرکت های بیمه ای وجوه دریافتی از بیمه گذاران را منحصراً در جهت تجارت و داد و ستد به کار نمی گیرند یا حداقل در عقد بیمه عمر شرط نمی شود که شرکت بیمه گر، با سرمایه های بیمه ای تجارت کند. اقساط بیمه پس از پرداخت به ملکیت بیمه گر در می آید و به هر شیوه و در هر راهی که شرکت بیمه ای مصلحت بداند و سود آور باشد، از آن استفاده می کند.
مضاربه عقدی جایز است. بنابراین اگر سرمایه گذار یا عامل وفات کند، عقد مضاربه باطل می شود^[۲۲۱] و سرمایه پرداختی در صورت وفات سرمایه گذار، به وارثان او، و در صورت وفات عامل، به مالک پس داده می شود ^[۲۲۲]. بر خلاف بیمه عمر که در برخی اقسام آن ( مانند بیمه به شرط فوت ) اگر بیمه گذار پس از پرداخت اولین قسط بمیرد، بیمه گر ملزم است طبق قرارداد، تمام مبلغ تعیین شده در قرارداد بیمه را به اضافه کل سرمایه به وارثان او بپردازد.
در مضاربه، سرمایه گذار، سود را به نسبت تعیین شده دریافت می کند و زیان را تماماً متحمل می شود^[۲۲۳] ؛ ولی در بیمه عمر، بیمه گذار ( یعنی صاحب مال ) تنها سود تعیین شده را دریافت می کند؛ ولی در مورد خسارت های وارده بر بیمه گر ( یعنی عامل ) هیچ خسارتی را متحمل نمی شود. به بیان دیگر، در مضاربه سود حاصل برای طرفین است و زیان تنها متوجه سرمایه گذار است؛ ولی در بیمه، ممکن نیست هر دو طرف سود ببرند یا زیان ببینند، به گونه ای که اگر یکی سود ببیند، دیگری ضرر می بیند.
با توجه به تفاوت هایی که بین بیمه عمر و مضاربه وجود دارد، دورترین عقد فقهی به بیمه عمر، از میان عقودی چون ضمان، صلح، هبه و جعاله، عقد مضاربه است و این دو قابل مقایسه نیستند تا از راه عقد مضاربه قرارداد بیمه عمر تصحیح شود؛ زیرا بیمه عمر و مضاربه از نظر عرف و احکام شرع، هیچ شباهتی با یکدیگر ندارند.
۲-۱-۱-۶- بیمه عمر و حق عمری
در فقه اسلامی عقدی با نام « عمری » وجود دارد، عمری نوعی حق انتفاع است که به موجب عقدی از طرف مالک برای شخصی به مدت عمر خود یا عمر منتفع و یا شخص ثالث برقرار می شود. به بیانی دیگر عقدی وجود دارد که نتیجه آن بهره برداری فرد در یک زمان مشروط، از منافع عین بدون مالک شدن آن می باشد. و اگر این عقد موقّت و مقید به عمر باشد ، « عمری » نامیده می شود و اگر متعلق آن سکونت باشد، « سکنی » خوانده و اگر موقّت و مقید به یک مدت تعیین شده باشد، « رقبی » گفته می شود.^[۲۲۴]
می توان این طور بیان کرد که سکنی نسبت به هر یک از رُقبی‏ و عُمری‏ عموم من وجه دارد؛ پس اگر به لفظ «اسکان» عقد شد و مقرون به عمر یا مدت معینه نبود، سکنی است و عمری‏ و رقبی‏ نیست؛ و اگر بود عمری‏ یا رقبی‏ است. و اگر متعلق به مسکن نبود و یا انشاء به لفظ اعمار یا ارقاب شد، پس مقرون به عمر یا مدت معینه شد، سکنی نیست بلکه عمری یا رقبی است. و هم چنین متعلق به مسکن اگر مقرون به عمر یا مدت بود و انشاء به غیر «اسکان» شد. و اگر انشاء به «اسکان» بود جامع است بین سکنی و یکی از عمری و رقبی در صورت تقیید به یکی از دو قید، بنا بر اظهر و منسوب به اکثر^[۲۲۵].
حال اگر این حق عمری به صورت معوض و به مدت عمر ناقل برقرار شده باشد و چنین مقرر شود که عوض، پس از فوت ناقل به ورثه او یا مادامی که خود ناقل زنده است به خود او تأدیه گردد، چنین قراردادی به نوعی به « بیمه عمر » شباهت دارد و به همین جهت عده ای از حقوقدانان و نویسندگان حقوقی، بیمه عمر را با حق عمری یا نفقه مادام العمر مورد مقایسه قرار داده و آن را راهی برای مشروعیت بخشیدن به عقد بیمه عمر دانسته اند.
ایجاد نفقه عمری مادام العمر نیز در اسلام، به منزله بیمه عمر و بیمه مسؤلیت است و چنان چه نفقه مذکور برای مدت عمر ناقل برقرار شده و یا قرار بر این بوده باشد که پس از فوت ناقل به ورثه او و یا مادامی که زنده است به خود او تأدیه گردد، این عمل در واقع چیزی جز بیمه عمر نیست.^[۲۲۶]
عقد عُمری‏ از عقود مشروعه ثابته به اجماع و اخبار است^[۲۲۷] و صیغه خاصّه دارد و در صحت آن خلافی نیست اگر چه عمر آن کسی که به عمر او عُمری‏ داده شده مجهول است و این جهل در عُمری‏ مضر نیست بالاجماع و شرط آن در ضمن العقد مبایعه نیز جایز می باشد.^[۲۲۸] بنابراین حق عمری به این معنا ، نوعی حق انتفاع است که به موجب عقدی یا شرط ضمن عقدی ( مانند بیع و صلح ) از طرف مالک به مدت عمر خود یا عمر منتفع و یا عمر شخص ثالث، برای قرارداد بیع یا عقد صلح قرار داده می شود.
مثلاً اگر کسی دارایی یا بخشی از دارایی خود را به عقد عمری، مصالحه کند، فقهاء این عقد را صحیح می داند و چون صلح عقدی است که در تحقق آن، پرداختن عوض شرط نیست و ملاک اصلی صحت صلح، رضایت و توافق طرفین است، حق عمری نیز می تواند در ضمن عقد صلح، به صورت معوض یا بلا عوض باشد. بنابراین، اگر کسی حق عمری را به صورت معوض و به مدت عمر یکی از دو طرف صلح یا شخص ثالث مقرر دارد که فردی از مالی که بر آن مصالحه شده به مدت عمرش انتفاع ببرد یا عوض در عقد صلح، پس از فوت یکی از دو طرف صلح، به ورثه او مادامی که زنده است، داده شود، صحیح است. از این رو برخی از فقها صلح به شرط عمری، فیما یصلح فیه العمری را صحیح دانسته اند.^[۲۲۹]
در مواد ۷۶۸ و ۷۶۹ قانون مدنی ایران نیز که مقتبس از فقه اسلامی است، مقرر گردیده در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال الصلحی که می گیرد، متعهد گردد که نفقه معین را همه ساله یا همه ماهه و تا مدت معین تأدیه کند و این تعهد ممکن است به نفع طرف مصالحه یا به نفع شخص ثالث واقع شود.
صلح به شرط عمری به نوعی مانند بیمه عمر می باشد. به همین دلیل برخی حقوقدانان، بیمه عمر را با حق عمری یا نفقه مادام العمر مقایسه کرده اند و آن را راهی برای مشروعیت بخشیدن به عقد بیمه عمر می دانند.
تحلیل نظریه انطباق بیمه عمر و حق عمری:
شیخ عبد اللطیف الفرفور، حقوقدان سوری در پاسخ کسانی که بیمه را با حق عمری مقایسه می کنند، این اشکال را مطرح می سازد که در نفقه عمری مدت انفاق معین است ولی مدت بیمه عمر یعنی زمان حیات بیمه گذار را و این که چه مدتی عمر خواهد کرد را نمی توان مشخص کرد و از این نظر با یکدیگر قابل مقایسه نیستند و به همین جهت نیز نمی توان نفقه عمری را دلیلی بر جواز بیمه عمر شمرد.^[۲۳۰]
اشکال دیگری بر این انطباق می توان بیان نمود این است که عقد عمری عقدی لازم بوده^[۲۳۱] و جز با تراضی طرفین نمی توان آن را فسخ یا اقاله کرد در صورتی که در بیمه عمر، عقد از طرف بیمه گذار جایز بوده و بیمه گذار می تواند از ادامه پرداخت اقساط بیمه عمر خودداری کرده و قرارداد را بهم بزند و بیمه گر نیز نمی تواند او را را مورد پیگرد قضایی قرار دهد.
برخی در نفی این انطباق این طور استدلال می نمایند که موضوع عقد باید عین یا منفعت باشد مانند عقد بیع و اجاره، و این در عقد بیمه عمر تحقق ندارد.
در جواب آن می توان گفت که منحصر ساختن موضوع عقد به عین و منفعت صحیح نیست و موضوع عقد می تواند غیر از عین یا منفعت هم بوده باشد مانند عمل در عقد جعاله که نه عین است و نه منفعت. در قرارداد بیمه عمر نیز بیمه گر متعهد می شود که مبلغی بپردازد به شرطی که بیمه گذار هم عملی انجام دهد و این انجام عمل عبارت از همان پرداخت اقساط بیمه است.^[۲۳۲]
بنابراین با توجه به اشکالاتی که مطرح شد، تصحیح بیمه عمر از طریق انطباق با حق عمری نیز با مشکل رو به رو می باشد .
همان طور که ملاحظه شد ، تطبیق عقد بیمه عمر با عقود معین با اشکالاتی مواجه است و در میان عقود معینی که ذکر شد ، تطبیق بیمه عمر فقط با عقد ضمان و عقد صلح در شرایطی خاص امکان پذیر است و در صورتی که شرایطی را در عقد بیمه عمر لحاظ کنیم ، می توانیم عقد بیمه عمر را از راه انطباق آن با این دو عقد معهود فقهی ، تصحیح نماییم .
۲-۲- نظریه عدم توقیفی بودن عقود
همان طور که در ابتدای فصل اشاره شد، عقود به دو نوع معین و غیر معین تقسیم می شوند و برخی از فقهاء - به ویژه متقدمین - معتقد به منحصر بودن ( توقیفی بودن ) عقود و معاملات به همان عقود معین فقهی بودند. بر این اساس دامنه معاملات بین افراد از حد عقود معین فراتر نمی رود زیرا عقود صحیح به همان عقود متعارف و معهود، محدود بوده و هر عقد جدیدی که در قالب عقود معهود فقهی جای نگیرد، باطل است. این تفکر در عمل مشکلات فراوانی بر سر راه معاملات افراد در موقعیت کنونی پدید می آورد. پیشرفت تمدن و پیچیدگی روابط اجتماعی حاکم بر جهان امروز که یقیناً در حصار عقود خاص نمی گنجد و مقتضیات سیاسی، اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی زمان ما به هیچ وجه نظر فوق را نمی پذیرد و اساساً فقه غنی اسلام که مجهز به نیروی اجتهاد و تدبیر در برابر حوادث مستحدث است، والاتر از آن است که چشم خود را به روی واقعیت های زمانه ببندد.
در مقابل این نظر، اکثر فقهاء – به ویژه متأخرین – به عدم انحصار عقود شرعی در عقود معهود و به عبارتی به عدم توقیفی بودن عقود فقهی قائل اند. بر طبق این نظر هر نوع عقد و قراردادی که بین متعاقدین، مطابق با عمومات و اطلاقات ادله معاملات تحقق یابد، صحیح و مشروع خواهد بود هرچند که در قالب یکی از عقود متعارف فقهی نبوده باشد.
نظریه عدم توقیفی بودن عقود، در ادبیات حقوقدانان بیشتر با اصطلاح « حاکمیت اراده » و اصل « آزادی قراردادها » بیان می شود. بنابراین اعتقاد به این که شارع مقدس، همه توافق هایی را که عنوان عقد و قرارداد بر آن ها صادق است، امضاء کرده و مشروع می داند را اصل آزادی قراردادها ( حاکمیت اراده ) می گویند. پیش از تدوین قانون مدنی و قبول آزادی قراردادها، پیمان ها ناچار در یکی از قالب های پیش ساخته حقوق و زیر یکی از عنوان های قانونی ارائه می شد، زیرا باور غالب این بود که تنها در سایه این عنوان ها است که اراده می تواند التزام به وجود آورد. پس نه تنها پیمان های خصوصی تنوع نمی یافت، بلکه هرگاه دو نفر می خواستند قراری بگذارند که با هیچ یک از « عقود معین » انطباق نداشت، ناگزیر بودند یا آن را به صورت صلح درآورند یا عقد معین لازمی را هرچند که صوری باشد، بین خود منعقد سازند و پیمانی را که منظور واقعی آنان است را ضمن این عقد شرط کنند. ولی اصل آزادی قراردادها قالب ها را شکست و به تراضی، قطع نظر از صورت آن، حاکمیت بخشید.از این پس اشخاص اختیار پیدا کردند که در حدود قوانین و اخلاق عمومی، به هر شکل که می خواهند پیمان ببندند و هر نامی را که می خواهند بر آن بگذارند.^[۲۳۳] جالب این است که منحصر دانستن الگوی معاملات به عقود شناخته شده قدیمی، در حقوق رُم نیز سابقه دارد. در حقوق رم اصل آزادی قراردادی شناخته نشده بود. برای این که قراردادی معتبر باشد، باید از انواع قراردادهای معین باشد. بعد ها در اثر گسترش تئوری آزادی اراده در قراردادها، عقود غیر معین نیز، در سیستم های حقوقی متأثر از حقوق رم، مورد استفاده قرار گرفت.^[۲۳۴]
ماده ده قانون مدنی ایران، اصل آزادی قراردادها و منحصر نبودن عقود را مورد تأکید و تأیید قرارداده است: « قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده‏اند درصورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است ». در مورد این که این ماده صرفاً برگردان یک دیدگاه فقهی است یا از حقوق اروپایی نشأت گرفته است، نظر واحدی وجود ندارد. برخی نویسندگان بر این اعتقادند که ماده مذکور به پیروی از نظر حقوقدانان اروپایی وضع گردیده است.^[۲۳۵] به عقیده برخی دیگر نیز ماده ده قانون مدنی، نسخه دوم گفته فقیهان اسلامی است و حتی ابن تیمیه که در قرن ششم هجری می زیسته، در کتاب « الفتاوی الکبری » اصل حاکمیت اراده را مورد توجه قرارداده است.^[۲۳۶]
اصل حاکمیت اراده ایجاب می کند که وقتی افراد بر اساس اختیار در معاملات خود به نوع خاصی از اراده و توافق رسیدند در صورتی که تعهدات آن ها با ضوابط کلی که از طرف اسلام برای عموم قراردادها مشخص شده هماهنگ باشد و کیفیت توافق آن ها موجب نادیده گرفتن حدود و مقررات نگردد و به عبارت دیگر حلالی حرام و حرامی حلال نشود، قرارداد آن ها مشروع باشد. دلیل ندارد که حتماً تعهدات متقابل و معاملات، به همان عقود معین برگردانده شود. این مطلبی است که بسیاری از فقهاء آن را مورد تأیید قرار داده اند.^[۲۳۷]
ابن ادریس حلی(ره) می گوید در پاره ای از کتب فقهای ما نوشته شده است که عقد ضمان و کفالت، باید مؤجل باشد و نمی توان آن را به طور حال منعقد کرد. سپس وی با این نظر مخالفت کرده و اضافه می دارد: « اگر طرفین عقد آن ها را بدون أجل و به طور حال منعقد کنند اشکال ندارد و اگر در عقد از أجل سخن به میان نیاید، آن عقد حال خواهد بود. شیخ طوسی(ره) با این نظر موافق است و حق هم همین نظر است زیرا مانعی در ضمان و کفالت غیر مؤجل دردست نیست »^[۲۳۸]. برخی این سخن ابن ادریس را مصداقی از قبول اصل آزادی اراده و عدم انحصار عقود دانسته اند که نشان می دهد که همین قدر که مانع شرعی و قانونی در برابر عقدی از عقود یا شرطی از شروط نبود، کافی است که آن عقد یا آن شرط درست باشد.^[۲۳۹]
صاحب عروه الوثقی نیز کلامی دارد که نشان دهنده قبول همین مطلب است. وی می فرماید: « اگر شخصی به شخص دیگر اجازه دهد که زمین او را زراعت کند مشروط بر این که حاصل زراعت را بالمناصفه یا به نسبت ۳/۱ و یا غیره میان آن ها تقسیم شود، ظاهراً صحیح است. اگر چه با عقد مزارعه مصطلح منطبق نباشد و حتی می توان گفت از مصادیق مزارعه است. همچنین است موردی که اجازه دهد به هر کس که به زراعت بپردازد و شخص معینی را نام نبرد ( یعنی طرف ایجاب عقد، عموم باشد ). همچنین اگر بگوید هر کس این زمین مرا کشت کند و یا بخشی از فلان مزرعه را زیر کشت ببرد، نصف محصول یا ۳/۱ آن از آنِ او خواهد بود و متعاقب این ایجاب شخصی اقدام به کار کند. این امر نظیر جعاله خواهد بود. و… ظاهر برصحت چنین عقدی به استناد عمومات است چون نوعی از معاملات عقلایی است و منحصر بودن آن به معاملات متعارف را نمی پذیریم و نیازی هم به دلیل خاص بر مشروعیت آن نیست بلکه هر معامله عقلایی صحیح است جز آنچه دلیل خاص استثناء کرده باشد، همان طور که مقتضای عمومات همین است».^[۲۴۰]
میرزای نائینی(ره) هم در مواجهه با مفاهیم حقوقی جدید، دیدگاهی عقل‏گرا ارائه می‏دهد و خود را از چارچوب‏های بسته رها می‏سازد. او بعد از احراز ضرورت عقلی برخی از مفاهیم حقوقی دنیای مدرن، اصراری بر انطباق آن ها بر مفاهیم فقهی ندارد و بدین‏سان از دیدگاه توقیفی بودن عقود فاصله می‏گیرد و زمینه را برای پذیرش بسیاری از پدیده‏های حقوقی جهان جدید- مادامی که مقتضی یعنی ضرورت و نیاز عقلی به آن ها احراز شود و مانع یعنی مخالفت با قواعد عمومی شرع نیز مفقود باشد- فراهم می‏کند^[۲۴۱]. وی آیه « أوفوا بالعقود » را اختصاص به عقود متعارف و معهود فقهی نمی دهد و برای آیه « تجاره عن تراض » نیز عمومیت قائل است.^[۲۴۲]
امام خمینی (ره)، خورشید تابان آسمان فقه معاصر، درباره عدم توقیفی بودن عقود می فرماید: « البته در زمان صدر اسلام، بیشتر معاملاتی که امروزه متداول است جریان داشته ولی تعبدی نبوده که حتماً شارع اشاره کند که فلان معامله صحیح است یا فاسد، بلکه شارع هر عقد و قراردادی که بین دو نفر صورت می گیرد آن را تنفیذ کرده چه سابقه دار باشد و چه نباشد مگر این که دلیلی بر خلافش داشته باشیم ».^[۲۴۳]
اگر چه فقهای متقدم به اصل آزادی اراده، به دیده تردید می‏نگریستند، اما فقهای معاصر عموما به آن متمایل شده و آن را پذیرفته‏اند. به عقیده ایشان، عناوین عقود، توقیفی نیست؛ چون شارع مقدس درمعاملات، طریقه خاصّی را اختراع نکرده و نقش شارع در مورد معاملات، نقش امضایی است؛ یعنی معاملات رایج بین مردم را امضاء کرده است. به بیان دیگر شرع مقدس در زمینه معاملات، حقیقت جدیدی را نیاورده جز امضای آنچه نزد عرف و عقلا متداول است و با جمله «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تمامی آنچه را که نزد مردم و در عرف بازار رواج دارد -البته با در نظر گرفتن شرایطی - امضا کرده است.^[۲۴۴]
مهمترین دلیل فقهاء و حقوقدانانی که قائل به عدم توقیفی بودن عقود و آزادی قراردادها و حاکمیت اراده هستند، عمومات و اطلاقات ادله می باشد. آیات متعددی در رابطه با لزوم وفا بر عهد و قراردادها نازل شده است که در صورت افاده عمومیت از آن ها، دلیلی بر عدم انحصار عقود خواهد بود. در همین راستا می توان به آیه شریفه « یا أیها الذین آمنوا اوفوا بالعقود »^[۲۴۵] اشاره نمود. عقد به گفته بعضی از لغوی‏ها به معنای مطلق عهد^[۲۴۶] و به عقیده بعض دیگر به معنای عهد مؤکّد و وثیق است.^[۲۴۷] فقهایی که قائل به عدم توقیفی بودن عقود هستند ، بر این عقیده اند که الف و لام کلمه « العقود » استغراقی بوده^[۲۴۸] و افاده عموم می نماید و لذا لزوم وفا به عهد و پیمان، اختصاص به عقود زمان شارع در صدر اسلام نداشته و هر نوع معامله و قراردادی را که دارای آثار حقوقی است شامل می شود و عدم نهی شارع و عمومات ادله نیز برای مشروعیت کلیه قراردادهای بین مردم کافی است. هیأت جمع همراه با الف و لام، دلالت بر عموم دارد، البته به شرطی که الف و لام آن عهدی نباشد^[۲۴۹]. دلیلی بر این که الف و لام در « العقود » عهدی باشد وجود ندارد و الف و لام جنس نیز امکان دارد در جمع به کار رود، که در این صورت، منظور از جنس عقود در صیغه « العقود » هر یک از انواع عقد نظیر بیع و اجاره و انواع عقود غیر معین است^[۲۵۰]. همچنین اگر لفظ عامی داشته باشیم و در عمومیت و تخصیص آن شک کنیم، اصل عمومیت داشتن آن است.^[۲۵۱] علامه طباطبایی(ره) عقود دراین آیه را شامل عقود تأسیسیه و امضائیه می داند و بهتر می دانند که عقود را بر معنای عموم حمل کنیم که شامل هر چیزی که عقد بر آن صادق است، شود.^[۲۵۲]
مرحوم خوئی(ره) در ذیل این آیه، ملاک عقد بودن را تصدیق عرفی آن می داند و می گوید: « معنی عقد یا تعهد، به طور کلی است و معنی وفاء تمام و کمال است و به همین جهت است که گفته می شود درهم وافی یعنی درهم کامل… علی هذا مفاد آیه چنین است که باید به هر چیزی که عرفاً عقد بر آن صادق باشد، عمل کرد ».^[۲۵۳] بنابراین هر چه بر حسب عرف، بر آن عقد اطلاق شود، مشمول آیه و معتبر و لازم الوفاء است.
در هر صورت «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» فراگیر است و شامل هر عقد و قراردادی می‏شود و هر کجا و هر زمان توافق و تعهدی به عنوان قرارداد و عقد شناخته شد، مشمول این دستور می شود که طرفین باید پایبند به آن باشند مگر عقدی که به جهتی از جهات دیگر فسادی داشته باشد که از قلمرو قاعده خارج شود. فسادی که موجب بطلان عقد می‏شود یا فساد شرعی است که به عللی شرع مقدس آن را فساد دانسته باشد یا فساد عقلی است که عقل سالم و فطرت پاک انسانی که عطیّه الهی است آن را فساد بداند.
همچنین از آیه « یا أیها الذین آمنوا لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجاره عن تراض »^[۲۵۴] از جمله عموماتی است که با توجه به این که بر لزوم وفا به عهد و قراردادها حکایت دارد، می تواند دلیلی برای نظریه عدم توقیفی بودن عقود و اصل حاکمیت اراده باشد. طبق آیه مذکور، مجوز تملک اموال دیگران، تجارت ناشی از توافق و تراضی طرفین قرارداد می باشد. برخی فقهاء با استناد به این آیه، برای تجارت مفهومی عام در نظر گرفته اند که شامل سایر عقود نیز می شود. به این ترتیب که از مفهوم حصر موجود در آیه، حلیت و صحت تجارتی که ناشی از توافق و تراضی باشد را نتیجه می گیرند و بنابراین مراد از تجارت از سر تراضی، هر سببی است که نزد عقلاء سبب حق برای تحصیل مال شمرده شود.^[۲۵۵]
بنابراین جمله « تجاره عن تراض » از حیث نوع و ماهیت معامله، شامل عقود معین و غیر معین که موضوع آن به طور مستقیم، مال یا تعهد بر انجام عملی که منتهی به انتقال مال شود، می باشد و اعتبار و مشروعیت هر عقد ناشی از تراضی طرف های مربوط به آن را تأیید می کند. زیرا واژه « تجارت » نیز حقیقت شرعیه ندارد و منظور از آن مطلق عملی است که عرفاً به آن تجارت گفته شود و دلیلی بر تقید آن به عقود معین وجود ندارد.^[۲۵۶]
حدیث « المؤمنون عند شروطهم »^[۲۵۷] نیز می تواند تأییدی بر اعتبار همه قراردادها و عقود باشد. با توجه به « المؤمنون » و « المسلمون » که محلی به الف و لام هستند و اضافه شدن « شروط » به ضمیر جمع، که هر دو افاده عموم می کنند، مفاد این حدیث نسبت به شروط، نظیر آیه « أوفوا بالعقود » نسبت به عقود و پیمان ها است. یعنی هر مسلمانی باید به همه تعهدات خود و آن چه از امور و کارها بر عهده گرفته، عمل کند. بنابراین اعتبار عقود غیر معین را نیز می توان از آن استنباط کرد.
برخی اصل برائت را نیز از مبانی اصل آزادی اراده و عدم انحصار عقود به شمار می آورند. جعفری لنگرودی می گوید : « اصل برائت در اصطلاح فقهی عبارت است از گرایش به طرف نفی الزام قانونی و عدم تعهد و تکلیف و آزادی اراده در موقع بر خورد با شک در تکلیف »^[۲۵۸]. به عبارت دیگر چون نص صریحی که حاکی از منع قرارداد در خارج از چهارچوب عقود معین باشد، وجود ندارد، بنابراین در صورت تردید در صحت این نوع قرادادها، چون شک از باب شبهه حکمیه تحریمیه به علت فقدان نص است، لذا اصل برائت را می توان در این خصوص اعمال کرد و عدم ورود منع را کافی بر جواز دانست.^[۲۵۹]
برخی نیز قاعده « العقود تابعه للقصود » به عنوان دلیلی برای اصل حاکمیت اراده و عدم توقیفی بودن عقود ذکر کرده اند. این عده می گویند فقهاء، عقود را تابع قصد متعاقدین می دانند و این که پذیرفته اند، العقود تابعه للقصود، خود جلوه ای از قبول و اعتبار استقلال اراده در قراردادها است.^[۲۶۰] البته عده ای نیز این قاعده را بیانگر معنای فوق نمی دانند و می گویند این که انواع عقودتابع قصد هستند و در بدون قصد و اراده واقع نمی شوند، به این معنا نیست که هر آنچه شخصی اراده کند و بخواهد، شرعاً واقع می شود چون آن چه که قصد کرده است اگر از معاملات عقلایی و یا از محدثات شرع نباشد و یا از معاملات عقلایی بوده ولی شارع آن را امضاء نکرده باشد، بدون شک شرعاً واقع نمی شود. بلکه به این معنی است که معاملات عقلایی و عقود و عهود جاری در میان مردم اگر توسط شارع امضاء شده باشد، بدون قصد و اراده همراه با تحقق سایر شرایط، معامله واقع نمی شود.^[۲۶۱]
از مجموع آن چه که مختصراً ذکر شد می توان به این نتیجه رسید که عقود و قرادادهای صحیح و لازم الوفاء، به عقود معین و معهود منحصر نیست و متعاقدین بر اساس نظریه عدم توقیفی بودن عقود و اصل حاکمیت اراده یا آزادی قراردادها، آزاد هستند که نوع و آثار قرارداد خود را در چهارچوب عمومات ادله صحت عقود به دلخواه تعیین کنند و تعهدات ناشی از قراداد برای طرفین الزام آور خواهد بود.
۲-۲-۱- استقلال عقد بیمه عمر بر فرض عدم توقیفی بودن عقود
با در نظر گرفتن نظریه عدم توقیفی بودن عقود و با توجه به مجموع بررسی های انجام شده و تحلیل های گوناگون حقوقی که از قرارداد بیمه توسط فقهاء و حقوقدانان اسلامی به عمل آمده و این که بیمه عمر، عقدی است که خصوصیات و ویژگی های خاص خود را دارد و در عرف جامعه ارتباطی با عناوین دیگر فقهی ندارد، می توان نتیجه گرفت که قرارداد بیمه عمر که با رضایت و توافق و اعمال حاکمیت اراده طرفین منعقد می گردد، عقدی مستقل است که بیمه‏گر و بیمه‏گذار با شرایط ویژه‏ای بین خود منعقد کرده و ملتزم به مراعات آن می‏باشند و عدم ذکر آن در کتب معروف و مدون فقهی نیز نمی تواند دلیل بر بطلان قرارداد مذکور باشد.
بر طبق نظریه عدم توقیفی بودن عقود، ما برای حکم کردن به صحت و مشروعیت عقود مستحدث فقهی مثل بیمه عمر، باید آن عقود را با کلیات و عمومات ادله صحت عقود و معاملات بسنجیم. بنابراین چنانچه بیمه عمر مطابق کلیات و عمومات ادله صحت عقود باشد، می توانیم آن را به عنوان عقدی مستقل و صحیح به رسمیت بشناسیم.
تحلیل و تطبیق بیمه عمر با عمومات ادله صحت عقود و اشکالاتی که بر آن گرفته شده است را إن شاء الله در فصل سوم انجام خواهیم داد.
فصل سوم: اشکالات فقهی عقد بیمه عمر